Существование законодательного запрета на создание компаний-«матрешек» объясняется рисками налоговой оптимизации из-за непрозрачной структуры собственников «матрешек». При этом на практике запрет легко обходится, например, за счет введения в состав участников/акционеров общества представителя той же группы лиц с передачей ему доли незначительного размера (например, 0,1%). Несмотря на относительную простоту «обхода» запрета, данные действия все равно создают трудности на практике и увеличивают издержки бизнеса.
Более того, порой проблема заключается в том, что лицо, совершающее сделку или иное действие, не планирует тем самым создавать структуру «матрешки» и не контролирует этот процесс (к примеру, выход участника из общества приводит к созданию «матрешки»). А иногда такое лицо и вовсе не может осуществить свои права, не создав при этом «матрешку»: к примеру, держатель опциона-пут на продажу доли в обществе получил оферту, когда в обществе было несколько участников, и осуществление опциона-пут не привело бы к формированию «матрешки»; но по прошествии времени осуществление акцепта по опциону влечет создание такой структуры.
В экспертном сообществе поддерживается идея реформирования норм о запрете создания «матрешек». На эту цель был направлен проект федерального закона, подготовленный Минюстом России[1], который не был воспринят позитивно юридическим и бизнес сообществом, так как предполагал введение солидарной субсидиарной ответственности холдинга по обязательствам стопроцентных «дочек» в составе «матрешки»[2].
Учитывая, что в ближайшее время запрет на создание компаний-«матрешек» вряд ли исчезнет из российского законодательства, мы предлагаем рассмотреть отдельные спорные вопросы его применения, а также приведем практические рекомендации, на которые стоит обратить внимание при структурировании сделок и обязательств сторон.
Нормы Гражданского кодекса РФ (абзац 2 пункта 2 статьи 66) и специальных законов об АО (абзац 2 пункта 2 статьи 10) и ООО (абзац 3 пункта 2 статьи 7) запрещают создание компаний-«матрешек», то есть такой структуры владения бизнесом, при которой одному обществу принадлежит 100% долей в уставном капитале (акций) другого общества, а тому, в свою очередь, – 100% долей в уставном капитале (акций) третьего. Однако строгость данного запрета компенсируется отсутствием каких-либо установленных законом санкций за создание такой структуры. Тем не менее определенные негативные последствия для групп компаний, цепочка владения в которых превращается в «матрешку», запрещенную законом, все-таки можно выявить.
Отсутствие установленных законом последствий создания компаний-«матрешек» ставит вопрос о соблюдении данного запрета перед государственными органами, в частности, судами, выступающими в качестве правоприменителя. Выбор того или иного подхода к соблюдению запрета о компаниях-«матрешках» может иметь значимые последствия для участников гражданского оборота – подвешенный статус участника / акционера, неопределенность в отношении последствий сделок и иных действий, порождающих запрещенную структуру и т.п.
В правоприменительной практике встречались случаи, когда налоговые органы отказывали в государственной регистрации изменений, вносимых в ЕГРЮЛ, если в результате таких изменений структура владения бизнесом превращалась в «матрешку». В отсутствие установленного законом специального основания для отказа в государственной регистрации регистрирующий орган в таких случаях ссылался, например, на непредставление заявителем необходимого набора документов[3].
Далее рассмотрим несколько дел, в которых возникала описанная ситуация с отказом ФНС в отражении сведений в ЕГРЮЛ.
В рамках одного дела[4] суд кассационной инстанции не согласился с судами первой и апелляционной инстанций, которые отказали в удовлетворении заявленного требования истца и признали оспариваемое решение ФНС об отказе в государственной регистрации законным. Суды исходили из того, что в результате выхода участника из общества была бы сформирована структура «матрешки», что противоречило бы требованиям законодательства. Суд кассационной инстанции отметил, что запрету о создании «матрешек» законодательством не установлено корреспондирующего основания для отказа в государственной регистрации,
«…но предписано совершение императивных действий, …, обязывающих решить «судьбу доли», перешедшей к обществу, в течение одного года с момента перехода доли».
…
«Таким образом, отказ регистрирующего органа во внесении в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о выходе участника из состава общества на том основании, что единственным участником данного общества на какой-то период времени становится другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, действующим законодательством не предусмотрен».
Практически такие же фактические обстоятельства были рассмотрены в рамках другого дела[5], по которому суд пришел к аналогичным выводам: ФНС не уполномочена отказать в совершении регистрационных действий, даже если они приводят к нарушению запрета на создание «матрешек». Обосновывается это тем, что последствия выхода участника из общества урегулированы законом, и после выхода участника из общества доля должна быть распределена среди оставшихся участников общества. Суд отметил, что «матрешка» создается лишь временно, до выполнения действий, предписанных законом.
Из данных позиций судов можно сделать лишь косвенный вывод о том, что ФНС не обладает полномочием отказывать в регистрационных действиях на основании запрета создания «матрешек», так как суд, среди прочего, указывал на особые последствия выхода участника их общества и временный характер создания «матрешки».
Между тем, в судебной практике можно обнаружить и противоположную позицию по данному вопросу. Так, в одном деле[6] суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали позицию ФНС, которая в целях подтверждения, что в результате выхода участника из общества не будет создана «матрешка», запросила у него сведения о структуре владения остающегося участника, являвшегося иностранным юридическим лицом. Так как запрошенные сведения заявителем предоставлены не были, ФНС приняла решение об отказе в регистрации выхода участника из общества. Отказ остающегося участника предоставить сведения о своей структуре владения был признан судом злоупотреблением правом, на основании чего суд пришел к следующему выводу:
«… поскольку представленные в материалы дела доказательства в совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений, представленных обществом на регистрацию, что нарушает законодательство Российской Федерации, в действиях общества усматриваются признаки злоупотребления правом. Таким образом, действия инспекции не противоречат законодательству, регистрирующий орган имел основания для принятия решения об отказе в государственной регистрации».
Отметим, что подход к применению рассматриваемого запрета, предложенный регистрирующим органом в описанных выше делах, вряд ли можно считать удачным, ведь в результате его имплементации участники хозяйственного общества могут быть «заперты» при попытке выйти из него без возможности на это повлиять. Подобное ограничение права участника на выход из общества по основанию превращения структуры группы компаний в «матрешку» прямо противоречит закону, и поэтому обоснованной представляется позиция судов, признавших недопустимым отказ регистрирующего органа в подобной ситуации. Стоит отметить, что она была поддержана и самой ФНС[7], которая подчеркнула, что
«Отказ регистрирующего органа во внесении в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о выходе участника из состава общества с ограниченной ответственностью на том основании, что единственным участником данного общества на какой-то период времени становится другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица, действующим законодательством не предусмотрен».
Однако вопрос наличия самой возможности у ФНС отказать в регистрации иных изменений (например, при распределении доли вышедшего участника в пользу единственного участника), в результате которых образуется «матрешка», так и остается нерешенным.
В судебной практике можно встретить примеры дел, в которых суд занимал сторону ФНС, относя риски отказа в регистрации на участников общества, которые, по мнению суда, должны были предвидеть нарушение закона в результате совершаемых ими действий. Так, в одном деле[8] рассматривалась ситуация, при которой в результате реорганизации возникала структура «матрешки», так как в обществе остался один участник вместо двух. ФНС отказала в регистрации изменений в ЕГРЮЛ, и суд поддержал позицию ФНС. В судебном акте было указано следующее:
«ООО «Правильно», являвшееся единственным участником ООО «МарАдиСа», равно как и его правопреемник ООО «ТЕХНОДЕКОР» (состоявшее из одного участника), принимая решение о реорганизации в форме присоединения, не могли не знать и не учитывать наличия законодательно установленного ограничения, согласно которому общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица».
Следовательно, возможность отказа в государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ следует признать возможным последствием образования «матрешки», и данный риск необходимо учитывать при планировании сделок с долями в уставном капитале ООО.
В части наличия у участников оборота возможности оспорить сделку, в результате которой группа компаний превращается в «матрешку», также отсутствует последовательная практика. Исходя из доступной судебной практики, ключевым вопросом, анализируемым судом в данном случае, является необходимость обоснования нарушения прав и (или) интересов заявителя, то есть участника (акционера) общества или контрагента по сделке. Сам факт нарушения закона обществом или его участником в результате совершения сделки еще не означает нарушения прав или интересов третьих лиц.
В рамках рассматриваемого дела[9] истец требовал признания договора купли-продажи доли в уставном капитале общества ничтожным. Исковые требования были мотивированы тем, что оспариваемый договор заключен с нарушением требований законодательства о запрете создания «матрешек», поскольку продажа доли осуществлена истцом хозяйственному обществу-покупателю, состоящему из единственного учредителя (участника). Суд в удовлетворении требований отказал, так как участник общества не представил доказательств нарушения его прав при заключении спорного договора, равно как и доказательств того, что после заключения сделки возникли неблагоприятные последствия в связи с заключением данного договора. При этом суды учли, что истец получил встречное предоставление по сделке, а также то, что нарушения закона, на которые ссылался истец в обоснование своих требований, впоследствии были устранены ответчиком.
Соответственно, основываясь на описанном деле, можно лишь допустить, что для оспаривания сделки, создающей структуру «матрешки», необходимо: (1) нарушение прав и (или) интересов заявителя и (или) третьих лиц (то есть речь идет не о формальном нарушении, а о материальном составе); и (2) сохранение нарушения запрета после совершения сделки (вряд ли такое нарушение можно назвать неустранимым, однако нарушение может быть не устранено по воле нарушителя).
Иных разбирательств, связанных с оспариванием сделок на основании нарушения запрета о создании «матрешек», мы не видели. В совокупности с единственным отказным решением, описанным выше, это говорит о низкой вероятности оспоримости сделки в связи с нарушением запрета.
Более тонкая ситуация возникает, если совершение сделки, осуществление права или удовлетворение требования уполномоченного лица влечет нарушение запрета на создание структуры «матрешки». Примерами таких ситуаций могут служить различные обязательственные конструкции, распространенные в сделках M&A / сделках по созданию совместных предприятий: (1) осуществление стороной права по предварительному договору купли-продажи требовать понуждения контрагента к заключению основного договора купли-продажи; (2) право требовать заключения «распорядительного» договора купли-продажи при наличии соответствующего обязательства в «обязательственном» договоре купли-продажи; (3) заключение договора купли-продажи по опциону / требование заключить договор купли-продажи по опционному договору и пр.
Остановимся на одном из таких примеров, обладающем особым интересом для практика, – на реализации опциона на заключение договора купли-продажи доли в обществе с ограниченной ответственностью, акцепт которого требует нотариального удостоверения (аналогичная проблема возникает и с опционным договором, если по результатам осуществления прав по нему и перехода доли по заключенному ДКП будет возникать структура «матрешки»). Если заключение договора купли-продажи влечет создание «матрешки», то нотариальное удостоверение акцепта будет нарушать законодательство. Согласно части 3 статьи 16 Основ законодательства о нотариате:
«Нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам».
Несколько московских нотариусов устно подтвердили нам, что в нотариальном удостоверении акцепта по опциону может быть отказано, если в результате его совершения образуется «матрешка», запрещенная законодательством.
С одной стороны, мы не можем утверждать, что такой позиции придерживаются или будут придерживаться все нотариусы в Российской Федерации. С другой стороны, в основание такой позиции заложена следующая аргументация: (1) при нотариальном удостоверении договора нотариус подтверждает законность совершаемой сделки; и (2) даже формальное нарушение закона может причинить вред репутации нотариуса или привести к иным негативным последствиям (к примеру, согласно части 1 статьи 16 Основ законодательства о нотариате, нотариус может быть привлечен к имущественной ответственности за вред, причиненный по его вине имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия с нарушением закона). Соответственно, существует вероятность того, что в нотариальном удостоверении акцепта будет отказано, если такая сделка будет противоречить законодательным запретам.
В этом контексте хотелось отметить, что ключевым преимуществом опционных конструкций в отношении доли в уставном капитале ООО является возможность односторонней реализации права на акцепт и автоматизм перехода прав на долю к покупателю без участия в процессе продавца. Описанный выше риск отказа нотариусом в удостоверении акцепта следует принять к сведению при структурировании опциона (в первую очередь это релевантно для держателя опциона пут), так как лицо, обязанное по опциону, может создать на своей стороне такую структуру владения, при которой реализация опциона приведет к образованию «матрешки». Таким образом, возможно осложнение реализации опциона, ведь совершение акцепта формально будет приводить к нарушению закона.
Вероятно, целенаправленное создание обязанной стороной договора такой структуры собственности, которая не позволяет держателю опциона осуществить принадлежащее ему право, должно рассматриваться в качестве недобросовестного поведения и злоупотребления правом. Однако вопрос становится более противоречивым, если образование такой структуры владения произошло помимо воли опционодателя. При этом и в том, и в другом случае неопределенной является позиция держателя опциона пут, желающего продать актив, – для него возможность совершить акцепт имеет ключевое значение.
Учитывая сказанное, сторонам сделки следует договориться о гарантиях реализации опциона и последствиях невозможности совершения акцепта. В частности, следует рассмотреть возможность включения обязательств опционадателя, которые будут направлены на недопустимость создания структуры, приводящей к «матрешке» при осуществлении опциона. Следует отметить также возможность вместе с основным опционом пут заключить еще один - опцион колл в отношении доли владения номинального размера (например, 0,01%), опционодержателем по которому может выступать аффилированное лицо опционодержателя по основному опциону. В качестве одного из условий его реализации возможно предусмотреть, например, изменение структуры владения опционодателя, в результате которого все его доли / акции будут принадлежать одному лицу. Реализация такого «дополнительного» опциона колл должна привести к появлению в обществе нового участника, что исключает возможность нарушения запрета на создание «матрешек» при реализации основного опциона пут. Данная договорная конструкция, хотя и увеличивает транзакционные издержки сторон, может помочь в митигации описанных выше рисков опционодержателя при осуществлении им права по основному опциону.
Рассуждения выше, приведенные в отношении опционов, могут быть применены и к иным случаям, где существует обязательство стороны продать и передать доли / акции другому лицу, и исполнение такого обязательства приводит к созданию «матрешки».
Интересное дело было рассмотрено Арбитражным судом г. Москвы[10]: оно было связано с иском уполномоченной стороны о понуждении к заключению договора купли-продажи в судебном порядке. Это тот случай, когда норма о запрете создания «матрешек» помешала осуществить право уполномоченного лица на приобретение доли / понуждение к заключению договора купли-продажи доли. Так, истец требовал понуждения другой стороны к заключению основного договора купли-продажи доли на основании заключенного ранее предварительного договора купли-продажи. Суд отказал в удовлетворении требований истца, исходя из того, что в случае заключения договора купли-продажи спорной доли в уставном капитале общества, его единственным участником будет хозяйственное общество, состоящее из одного лица, что не соответствует требованиям действующего законодательства. Суд также отметил следующее:
«Указанные нормы содержат в себе предъявляемые к обществам требования к участию в обществах третьих лиц. Какие-либо требования и ограничения, действие которых распространяется на сделки, совершаемые участниками общества с принадлежащими им долями, в указанных нормах отсутствуют».
Как было отмечено выше, проблема создания «матрешки» при совершении сделки, осуществлении права или предъявлении требования может возникать в различных обстоятельствах. Но чаще всего она обсуждается применительно к ООО, хоть запрет существует и в отношении АО. Мы не встречали практики, связанной с отказом в проведении операций держателем реестра или депозитарием, если такая операция приводит к созданию структуры «матрешки». Образование структуры «матрешки» в результате зачисления акций на счет в реестре акционеров напрямую не отнесено законодательством к основаниям отказа в проведении операций по списанию и зачислению акций регистраторами, однако не исключена вероятность того, что в обоснование отказа в совершении операций в данном случае регистратор может привести следующую норму Положения Банка России № 799-П[11]:
«… Держатель реестра должен отказать в проведении операции по лицевому счету в следующих случаях:
… Проведение держателем реестра операции по лицевому счету приведет к нарушению им норм федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных актов Банка России».
В завершение отметим, что в течение последних нескольких лет обсуждаются инициативы[12] об отмене запрета на создание компаний-«матрешек». Однако последняя инициатива Минюста не получила поддержку Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, и на данный момент нормы ГК РФ и законов об АО и ООО, запрещающие создание компаний-«матрешек», остаются действующими.
При этом практическая польза рассматриваемых ограничений, действительно, вызывает сомнения, ведь по сравнению с 90-ми годами прошлого века, когда они были введены, прозрачность оборота и ведения бизнеса ощутимо возросла, что также облегчает задачу государственным органам по установлению бенефициаров компаний-«матрешек» и привлечению их к ответственности.
В то же время существование запрета создает неудобства для участников оборота, которые вынуждены нести дополнительные издержки в целях формального соблюдения установленного законом ограничения. Порой данный запрет порождает риски, связанные с невозможностью совершения сделки / осуществления права.
Несмотря на относительную редкость разбирательств, связанных с запретом создания «матрешек», формирование «матрешки» в структуре владения обществом на каком-либо этапе сделки или в процессе его деятельности может обернуться неприятными последствиями. Во избежание описанных выше рисков, мы рекомендуем уделять особое внимание данному вопросу при планировании сделок с долями / акциями, а также при проведении юридической проверки приобретаемого актива. В частности, следует обратить внимание на необходимость закрепления ограничительных обязательств обязанных лиц, а также на возможность использования опционных конструкций для митигации рисков при исполнении обязательств обязанными лицами, если такие лица могут создать структуру группы, влекущую нарушение норм о запрете «матрешки», при совершении определенной сделки / осуществлении права уполномоченным лицом.
[1] Проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (относительно регулирования запрета хозяйственному обществу иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица)» (подготовлен Минюстом России, ID проекта 02/04/07-23/00139984).
[2] Более подробно см. по ссылке: https://www.kommersant.ru/doc/6098553; https://regulation.gov.ru/Regulation/Npa/PublicView?npaID=139984.
[3] Пункт «а» части 1 статьи 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
[4] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2019 г. № Ф04-2215/2019 по делу № А27-22840/2018.
[5] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 декабря 2022 г. № Ф06-25636/2022 по делу № А65-33553/2021. В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано Определением Верховного Суда РФ от 31 марта 2023 г. № 306-ЭС23-2383.
[6] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 августа 2019 г. № Ф08-7274/2019 по делу № А53-35442/2018. В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано Определением Верховного Суда РФ от 13 декабря 2019 г. № 308-ЭС19-22812.
[7] См. Письмо ФНС России от 9 октября 2019 г. № ГД-4-14/20704@.
[8] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2017 г. № 11 АП-3287/2017 по делу № А65-25419/2016.
[9] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 февраля 2021 г. № Ф05-129/2021 по делу № А40-3004/2020. В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано Определением Верховного Суда РФ от 22 апреля 2021 г. № 305-ЭС21-4725.
[10] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 сентября 2018 г. по делу № А40-68310/18-34-447. В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано Определением Верховного Суда РФ от 15 июля 2019 г. № 305-ЭС19-11174.
[11] Пункт 5.1.8. Положения Банка России от 29 июня 2022 г. № 799-П «Об открытии и ведении держателем реестра владельцев ценных бумаг лицевых счетов и счетов, не предназначенных для учета прав на ценные бумаги».
[12] https://t.me/kkmpconnect/566, https://t.me/kkmpconnect/1050.