Среди прочего, в ходе реализации санкционной политики некоторые государства и государственные объединения «замораживают» имущество российских компаний, вводят внешнее управление их активами и фактически экспроприируют их. Так, например, еще в сентябре 2022 года правительство Германии на основании закона об энергетической безопасности передало в доверительное управление дочерние компании российской Роснефти - Rosneft Deutschland GmbH (RDG) и RN Refining & Marketing GmbH (RNRM). До сих пор эти компании так и остаются под доверительным управлением. Аналогично в ноябре 2022 года Министерство экономики Германии объявило о национализации компании Securing Energy for Europe (бывш. Gazprom Germania).
В подобных ситуациях у российских компаний теоретически имеется два основных пути для защиты своих активов: i) обжалование действий иностранного государства в соответствующих административных органах или в суде этого государства; ii) инициирование инвестиционного арбитража в целях защиты своих прав и компенсации ущерба. Однако первый из обозначенных путей зачастую оказывается бесперспективным из-за политических причин и нежелания административных органов или судов соответствующего государства удовлетворять требования иностранных компаний против собственной страны.
В связи с этим часто единственным реальным механизмом защиты прав для компаний, чьи активы были заблокированы или полностью экспроприированы, остается инвестиционный арбитраж. Следует отметить, что в инвестиционном арбитраже лицо не может требовать отмены санкций или принятых в их связи решений государства, однако заявитель может получить компенсацию причиненных ему убытков.
Обращение в инвестиционный арбитраж по общему правилу возможно при наличии заключенного многостороннего или чаще двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций (ДИС). Россией ранее были заключены ДИС с многими государствами, которые впоследствии ввели ограничительные меры. Так, подобные соглашения заключены с большинством стран ЕС, в частности с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Францией, Германией и Данией; с Канадой, Японией и многими другими государствами.
Именно от того, каким образом в ДИС определены понятия «инвестор» и «инвестиции», а также какие установлены стандарты защиты, во многом будут зависеть перспективы обращения в инвестиционный арбитраж. Общий анализ демонстрирует, что при заявлении своих требований в арбитраже инвесторы потенциально могут использовать следующие аргументы:
незаконная экспроприация активов путем их бессрочной «заморозки» или введения внешнего управления, при отсутствии компенсации в пользу инвестора;
нарушение стандарта справедливого и равноправного обращения к инвесторам, в частности, отказ в надлежащей правовой защите, дискриминационное обращение с инвестициями.
В санкционных спорах в инвестиционном арбитраже, инвестор может утверждать, что экспроприация и нарушения стандарта справедливого обращения были обоснованы исключительно политическими мотивами и являются незаконными. В частности, инвестор может использовать аргументы о том, что государство, применяющее «санкции» само никаким образом не было подвержено влиянию России, действует лишь из соображений некой коллективной безопасности. Достаточно спорно, соответствуют ли подобные действия общим принципам международного права.
Кроме того, единственными легитимными и законными «санкциями» в терминах международного публичного права являются меры, принимаемые Советом Безопасности ООН. Любые другие односторонние ограничительные меры санкциями признаваться не должны и, напротив, могут рассматриваться в качестве нарушения принципа невмешательства в суверенные дела другого государства. К примеру, подобные односторонние меры США в отношении Ирана были признаны необоснованными Международным Судом ООН в деле Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Iran v. United States of America). В то же время положение и законность подобных мер на сегодняшний день все же окончательно не определены в международном праве.
В случае с Россией СБ ООН фактически не может принимать санкции, так как Россия является членом СБ ООН и имеет право блокировать введение подобных санкций. В связи с этим практика введения в отношении России именно односторонних санкций (в основном США, ЕС, Великобританией) стала крайне распространенной и, возможно, в будущем понятие «санкций» и допустимость их введения отдельными государствами будет пересмотрена.
Представляется, что при рассмотрении будущих инвестиционных кейсов, связанных с санкциями, одним из ключевых аспектов будет являться концепция публичных полномочий государства. Считается, что осуществление государством публичных полномочий не может быть безграничным, оно должно соответствовать определенным критериям. К примеру, такие критерии были сформулированы в деле Casinos Austria v. Argentina: а) принимаемые государством меры должны преследовать законную, общественную цель и наиболее важные государственные интересы, б) у принимающего такие меры государства не должно быть менее невыгодных инвестору альтернатив, в) меры не должны быть дискриминационными, г) меры должны приниматься в соответствии с надлежащей процедурой и быть пропорциональными. Как видно, критерии являются достаточно абстрактными, сложно с уверенностью сказать, соответствуют ли им меры, принимаемые государствами в связи с санкциями против российских лиц.
На сегодняшний день «санкционных» дел, рассмотренных инвестиционными арбитражами, пока что мало. Одним из немногих подобных кейсов является дело Bank Melli and Bank Saderat v. Bahrain. В рамках этого дела два иранских банка обратились с иском о компенсации своих убытков к Бахрейну, обвинив государство в незаконном введении принудительного управления в созданном в Бахрейне на иранские инвестиции банке Future Bank и его дальнейшей ликвидации.
Требования истцов были обоснованы следующим. В 2004 году истцы совместно создали в Бахрейне банк Future Bank. Через несколько лет в отношении Ирана были приняты масштабные санкции ООН, США и ЕС, в частности, запретившие предоставлять денежные средства иранским подсанкционным лицам (в их число были включены и истцы). Во исполнение этих санкций ЦБ Бахрейна принял собственные директивы. Несколько позже ЦБ Бахрейна установил, что Future Bank якобы нарушал его директивы. В связи с этим в итоге было принято решение о передаче банка под внешнее управление, а позже и о его ликвидации. Истцы считали, что меры, принятые в отношении Future Bank, были чрезмерны и не обоснованы.
В итоге состав арбитража удовлетворил требования истцов и решил, что бахрейнский регулятор банковской деятельности не представил достаточных оснований для передачи Future Bank под внешнее управление, а также не использовал менее ограничительные альтернативы. Арбитры решили, что поведение властей Бахрейна было политически мотивированным и, в связи с этим являлось не добросовестной регулятивной мерой, а незаконной экспроприацией иностранных инвестиций.
Обосновывая свое решение, состав арбитража отдельно обратил внимание на то, что для международного инвестиционного права «санкции» ЕС и США не являются теми инструментами, которые дают государству право ущемлять интересы иностранного инвестора. Только санкции, наложенные СБ ООН, и меры государства, принимающего иностранные инвестиции, по выполнению этих санкций, могут оправдать экспроприацию иностранных инвестиций, сделав эту экспроприацию правомерной. Следовательно, если государство принимает собственные «санкции» в отношении другой страны и ее компаний, такие меры явно не могут быть признаны основанием для произвольной экспроприации их имущества. Лишь в том случае, если будет установлено, что инвестор неоднократно нарушал санкции СБ ООН, которые имеют отношение к спору, его иск может быть отклонен.
Также арбитры пришли к достаточно важному выводу о том, что своими действиями Бахрейн фактически экспроприировал активы банка. Арбитраж отметил, что Бахрейн прямо не конфисковывал активы банка, а лишь ввел внешнее управление этими активами, а в дальнейшем инициировал процедуру ликвидации. Однако данные действия Бахрейна арбитры сочли достаточными для того, чтобы говорить об экспроприации, так как внешнее управление фактически было бессрочным, а на момент рассмотрения спора истцы так и не получили в действительности поступлений от ликвидации банка.
В настоящее время многие компании и граждане уже инициировали инвестиционные разбирательства, против государств, лишивших их активов из-за санкций, но эти дела пока что еще не рассмотрены по существу:
Libyan Investment Authority v. Kingdom of Belgium: в данном деле истец обратился с иском к Бельгии в связи с тем, что та допустила блокировку его активов на сумму около 15 миллиардов евро в связи с санкциями.
ABH Holdings v. Ukraine: компания, бенефициарами которой являются российские бизнесмены Петр Авен и Михаил Фридман, инициировала инвестиционный арбитраж в связи с заморозкой и национализацией активов на основании санкций, введенных Украиной.
Rosneft v. Germany: как уже упоминалось ранее, в 2022 году Федеральное правительство передало компанию Rosneft Deutschland GmbH и RN Refining & Marketing GmbH в доверительное управление Федеральному сетевому агентству. В этой связи Роснефть планирует инициировать инвестиционный арбитраж против Германии.
Fridman v. Luxembourg: российский миллиардер Михаил Фридман подал иск против Люксембурга, требуя взыскать с государства около 16 миллиардов долларов. Обосновывает бизнесмен это тем, что применяемые Люксембургом ограничения привели к катастрофическим последствия для его бизнеса.
Таким образом, инвестиционный арбитраж является потенциальным средством защиты для российских лиц, в отношении которых были введены иностранные санкции. Подсанкционные лица имеют шансы получить соответствующую компенсацию за нарушение их прав из-за введенных санкций. В то же время на сегодняшний день сложно предугадать, какая практика будет складываться по подобным делам.