1. О чем дело?

23 января 2024 г. Генеральная прокуратура обратилась в Арбитражный суд Приморского края с иском к 30 ответчикам (среди которых 19 физических лиц, 10 юридических лиц, а также Федеральное агентство по рыболовству) с требованием:

1) о признании ничтожными договоров закрепления долей квот добычи ВБР между юридическими лицами и Федеральным агентством по рыболовству, на основании которых ВБР добывались с 2019 г.;

2) о солидарном взыскании с ответчиков (физических и юридических лиц) 358 706 352 296 рублей ущерба, причиненного ими ВБР;

3) о взыскании в счет частичного возмещения ущерба долей участия физических лиц в юридических лицах – держателях квот, а также земельного участка и здания, принадлежащего некоммерческой организации – ответчику;

4) об обращении решения суда к немедленному исполнению на основании пункта 3 статьи 182 АПК РФ.

Требования были основаны на том обстоятельстве, что ответчики представляли собой группу аффилированных лиц, не только de jure, но и de facto, контроль над которой осуществлял иностранный инвестор – физическое лицо, Кан О.К. (гражданин РФ с корейским видом на жительство, не являющийся налоговым резидентом России) и подконтрольная ему корейская компания (далее - «корейская компания»). Примечательно, что ранее Кан О.К. обвинялся в России в создании и руководстве преступным сообществом, контрабанде стратегически важных ресурсов, уклонении от уплаты таможенных платежей и налогов.

Несмотря на доводы и многочисленные ходатайства ответчиков (в частности, о выделении требований в отношении физических лиц, о передаче дела по подсудности в Aрбитражный суд Сахалинской области, о прекращении производства по делу в отношении Кана О.К. в связи с его смертью и т.д.), суд удовлетворил все вышеуказанные требования Генеральной прокуратуры, а все ходатайства ответчиков отклонил.

В дальнейшем апелляционный и кассационный суды возвратили жалобы в связи с пропуском срока на обжалование.

2. Чем примечательно дело?

При рассмотрении дела был применен комплексный подход к установлению контроля иностранного инвестора над стратегическим обществом, который основывался не только на юридической, но и на фактической аффилированности иностранного инвестора. Также дело примечательно некоторыми процессуальными и материальными выводами судебной инстанции.

2.1. Комплексный подход к установлению наличия контроля иностранного инвестора на основании юридической и фактической аффилированности

Суд признал нарушение ответчиками частей 2 и 3 статьи 11 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – «Закон о рыболовстве»), в соответствии с которыми юридические лица, находящиеся под контролем иностранного инвестора или группы лиц иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) ВБР, за исключением случаев, если контроль был установлен в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон о стратегических обществах»).

Также суд установил наличие контроля иностранного инвестора на основании пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о стратегических обществах, в соответствии с которым контроль возникает, если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности[1]. При установлении наличия контроля суд исходил из следующего:

1) имущественная обособленность ответчиков, которой они на протяжении длительного времени прикрывались, была мнимой, поскольку самостоятельной деятельности они не осуществляли;

2) при установлении взаимосвязи ответчиков, в том числе физических лиц, с иностранным инвестором необходимо использовать не только формальные критерии группы лиц, установленные статьей 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135 «О защите конкуренции», но и признаки фактической аффилированности[2]. О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка;

3) признаком контроля является не только наличие формальных признаков, а фактическая возможность определять решения, в результате чего подконтрольное лицо исполняет волю контролирующего лица вне зависимости от формы и способа выражения такой воли[3].

Доказательствами наличия контроля иностранного инвестора для суда являлись в совокупности:

1) материалы ФАС России, полученные в ходе проверки наличия контроля иностранного инвестора;

2) контракты на поставку продукции, заключенные ответчиками между собой и с иностранным инвестором – корейской компанией, косвенно подтверждающие факт экономической зависимости;

3) выписки со счетов о движении средств между ответчиками, в том числе свидетельствующие о взаимном компенсационном финансировании;

4) записи актов гражданского состояния, свидетельствующие о родственных связях физических лиц – ответчиков с иностранным инвестором (сестры, племянницы, их мужья и т.д.);

5) доказательства наличия дружеских связей (например, в число лиц, аффилированных с иностранным инвестором, входил его друг и бывший одногруппник);

6) выписки ЕГРЮЛ, содержащие информацию об учредителях и исполнительных органах ответчиков – юридических лиц, подтверждающие корпоративные связи ответчиков;

7) акты приема-передачи ВБР, подписанные корейской компанией, косвенно подтверждающие факт экономической зависимости;

8) схемы аффилированности, подготовленной ранее налоговым органом в ходе проверки кого;

9) цепочки поставок ВБР;

10) удельный вес корейской компании в реализуемой на экспорт продукции (в разные периоды составлял порядка 45-100%);

11) нерыночный характер вознаграждения за договоры комиссии, заключенные между ответчиками – 1%;

12) нерыночные условия договоров поставки в пользу корейской компании (срок оплаты поставленной продукции составлял до года);

13) условия производственной и материально-технической зависимости (корейская компания была основным поставщиком снастей и оборудования для добычи ВБР);

14) корейская компания на постоянной основе оказывала услуги по ремонту судов ответчиков, что косвенно свидетельствовало о производственной и материально-технической зависимости;

15) суммы денежных средств, перечисляемых ответчиками корейской компании (за ремонт, поставки оборудования), в отдельных случаях значительно превышают размер поступлений денежных средств от корейской компании на счет ответчиков за реализованную продукцию.

Тенденция к расширительному толкованию признаков контроля иностранного инвестора не нова. Так, например, в делах А40-126610/2019, А40-123818/2019 контроль иностранного инвестора был установлен на основании признаков «негативного контроля». Негативный контроль – ситуация, при которой лицо приобретает возможности блокировать любые решения хозяйственного общества, несмотря на то, что не является мажоритарным акционером, и тем самым навязывать свою волю[4]. В данных делах у иностранного инвестора было 49% долей в уставном капитале стратегического общества, но в силу положений устава он мог блокировать решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания. Для подтверждения наличия «негативного контроля» были проанализированы не только корпоративные документы хозяйственных обществ, в частности, уставы, но и объем поставок продукции иностранному инвестору для целей определения экономической зависимости – иностранный инвестор был основным контрагентом. Позднее концепция «негативного контроля» была закреплена в Разъяснениях ФАС России от 11 июня 2021 г. № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией».

С учетом сложившейся тенденции, решение Арбитражного суда Приморского края развивает идею усиления контроля за иностранными инвестициями в стратегические общества, путем применения комплексного подхода к анализу наличия контроля. При таком подходе признаки контроля иностранного инвестора не ограничены формальными критериями, и в качестве доказательств могут быть использованы критерии фактической аффилированности,
от межличностных связей (например, друг и одногруппник иностранного инвестора), до анализа рыночных практик (например, нерыночные условия оплаты поставок). Применяемый подход аналогичен подходу к анализу наличия антиконкурентных соглашений, основанному на совокупности косвенных доказательств.

При установлении наличия контроля суд также рассматривал наличие подконтрольности физических лиц Кану О.К. исходя из наличия семейных, межличностных, а также корпоративных связей (занимаемые должности + участие в уставном капитале юридических лиц). Обоснованность данного подхода вызывает вопросы с точки зрения конституционного принципа свободы личности и установления признаков контроля на уровне Закона о стратегических обществах только в отношении юридических лиц.

2.2. Оспаривание заключения ФАС России о наличии контроля иностранного инвестора не является основанием для приостановления дела о признании договоров о закреплении квот недействительными

В рамках рассмотрения дела одним из ответчиков было заявлено ходатайство о приостановлении рассмотрения дела, поскольку в параллельном процессе в отношении тех же ответчиков оспаривалось заключение ФАС России об установлении факта контроля иностранного инвестора над стратегическим обществом. По мнению ответчика, факт наличия контроля иностранного инвестора должен был устанавливаться именно заключением ФАС России.

Однако суд отклонил ходатайство и указал, что существуют различные способы защиты прав, предусмотренные гражданским законодательством, и нет запрета использовать несколько способов защиты одновременно: административно-правовой способ в виде выдачи заключения ФАС России в целях принудительного прекращения прав на добычу (вылов) ВБР, а также гражданско-правовой способ в виде подачи иска о признании сделок недействительными и возмещении ущерба и др.

Суд обратил внимание, что ни Закон о рыболовстве, ни Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) ВБР, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. № 502, не содержат оговорки о том, что заключение ФАС России является единственно возможным основанием для прекращения права на добычу (вылов) ВБР.

2.3. Взыскание ущерба, причиненного ВБР, солидарно с физических и юридических лиц

Основанием для взыскания солидарного ущерба с ответчиков является статья 1064 ГК РФ в соответствии с которой вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Так, указанная статья применима не только в случае причинения вреда юридическим и физическим лицам, но также и при причинении вреда окружающей среде[5]. Данный подход обоснован, поскольку публично-правовые образования обладают теми же правами, что и юридические лица, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов[6].

Расчет размера ущерба ВБР был выполнен в соответствии с методиками и таксами, утвержденными Правительством РФ, исходя из объема добытых ответчиками ВБР с 2019 по 2023 гг.

Примечателен не только сам факт взыскания ущерба с держателей квот добычи ВБР в результате признания договоров о закреплении долей квот недействительными, но и солидарное взыскание ущерба с ответчиков – физических лиц, за которыми квоты не закреплялись. Как указал суд, ответчики, руководители и владельцы ответчиков «прикрывались имущественной обособленностью и самостоятельной ответственностью юридического лица». Удовлетворяя требования Генеральной прокуратуры, суд ссылался на статью 1080 ГК РФ (лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно), а также статью 237 ГК РФ (изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором).

Подобный подход содержит риски не только для самих стратегических обществ, но для их контролирующих лиц и руководителей таких лиц, поскольку полностью игнорирует принцип имущественной обособленности, закрепленной в статье 56 ГК РФ. Согласно принципу имущественной обособленности учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом. Каким именно законом предусмотрена возможность взыскания солидарного ущерба с аффилированных физических лиц, суд не указал.

Остается открытым вопрос: каким образом суд обосновал весь состав деликта со стороны физических лиц, а именно, наличие вины, противоправности действий, причиненного ущерба и причинно-следственной связи между совершенными действиями и ущербом. Применение института солидарной ответственности является в данном случае исключительным случаем и требует повышенного стандарта доказывания. Также является очень спорным сам вопрос о возможности привлечения физических лиц к солидарной ответственности на основании статьи 1080 ГК РФ и ее соотношения с другими нормами ГК РФ. Как минимум, судебная практика подобную возможность ранее не рассматривала.

2.4. Момент, с которого гражданин признается иностранным инвестором

С 2023 г. иностранными инвесторами стали признаваться граждане, которые имеют иностранный вид на жительство[7]. Именно на этом основании Кан О.К. был признан иностранным инвестором – корейский вид на жительство был получен им в 2018 г.

В силу абзаца «б» пункта 1 части 5 статьи 7 Закона о стратегических обществах, иностранный инвестор или группа лиц обязаны подать ходатайство о согласовании установления контроля над стратегическим обществом в течение трех месяцев со дня установления контроля, если гражданин Российской Федерации получил иностранный вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве.

Такая обязанность согласования возникает только в том случае, если российский гражданин получил иностранный вид на жительство после 09 мая 2023 г.[8]

Каким образом в таком случае был установлен контроль иностранного инвестора до 09 мая 2023 г., судом не отмечалось. Ответчики указывали, что нововведения, которые затрагивали иностранный вид на жительство, не имеют обратной силы, однако их доводы были отклонены.

2.5. Исчисление сроков давности

В рамках рассмотрения дела ответчики заявляли о применении сроков исковой давности, поскольку оспариваемые договоры о закреплении квот добычи были заключены в 2018 г., что выходит за пределы трехлетнего срока давности, исчисляемого с момента, когда прокуратура узнала о заключении указанных договоров. Как указали ответчики, прокуратура знала о заключенных договорах и основаниях для их оспаривания с 2020 г.

Суд отклонил ходатайство о применении сроков исковой давности, сославшись на пункт 1 статьи 200 ГК РФ (течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права). По мнению суда, доказательств того, что заместитель Генерального прокурора (истец) знал или должен был знать об установлении контроля иностранного инвестора, суду не было представлено.

При этом судом не была исследована специальная норма о сроках исковой давности по ничтожным сделкам (и применении последствий недействительности), а именно статья 181 ГК РФ в соответствии с которой течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения.

Разница заключается в том, что момент, когда лицо узнало о нарушении права (статья 200 ГК РФ), отличается от момента, когда лицо узнало о начале исполнения сделки (статья 181 ГК РФ).

О том, что общее правило не применяется к исчислению сроков по недействительным сделкам, неоднократно высказывались высшие судебные инстанции (КС РФ, ВС РФ, ВАС РФ): «Положение пункта 1 статьи 181 ГК РФ является исключением из общего правила о начале течения срока исковой давности по требованиям, связанным с недействительностью ничтожных сделок. В соответствии с этой специальной нормой течение указанного срока по данным требованиям определяется не субъективным фактором (осведомленность заинтересованного лица о нарушении его прав), а объективными обстоятельствами, связанными с началом исполнения сделки. Подобное правовое регулирование обусловлено характером названных сделок как ничтожных. Независимо от того, признает ли их таковыми суд, эти сделки недействительны с момента совершения (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). Следовательно, они не имеют юридической силы, не создают каких-либо прав и обязанностей как для сторон по сделке, так и для третьих лиц»[9].

Таким образом, суд не обосновал, почему применима общая норма, а не специальная. Указанный вывод влияет на исчисление сроков исковой давности – если применима специальная норма, тогда срок исковой давности истек, поскольку прокуратура знала об исполнении договоров о закреплении долей квот с 2020 г.

[1] Необходимо отметить, что правило, установленное частью 1 статьи 5 Закона о стратегических обществах, является общим для всех стратегических обществ, за исключением недропользователей и лиц, осуществляющих рыболовство. К ним применимо иное правило, установленное частью 3 статьи 5 Закона о стратегических обществах. При этом пункт 2 части 1 и пункт 2 части 3 статьи 5 Закона о стратегических обществах по своему содержанию идентичны.

[2] В рамках применения указанного подхода суд ссылался на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2016 г. № 308-ЭС16-1475 по делу № А53-885/14, а также на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26 мая 2017 г. № 306-ЭС 16-20056(6) по делу № А12-45751/15.

[3] В подкрепление указанной позиции суд ссылается на пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»; пункт 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24 апреля 2019 г.; определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2019 г. № 305-ЭС18-17629 по делу № А40-122605/17.

[4] Важно отметить, что возможность блокировать решения органов управления общества автоматически не может свидетельствовать о наличии «негативного контроля» - анализировать нужно каждый конкретный случай и принимать во внимание не только корпоративные документы хозяйственного общества, но и фактические обстоятельства.

[5] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде».

[6] Пункт 2 статьи 124 ГК РФ.

[7] Федеральный закон от 28 апреля 2023 г. № 139-ФЗ; https://fas.gov.ru/news/32541

[8] Федеральный закон от 28 апреля 2023 г. № 139-ФЗ; https://fas.gov.ru/news/32541

[9] Определение Конституционного Суда РФ от 19 июля 2016 г. № 1579-О.